Gesellschaftsrecht: GmbH & Co. KG warum nicht für Anwaltskanzlei?

Wunsch nach GmbH & Co. KG für Anwaltskanzleien wird stärker!

Für Rechtsanwälte sind bei der Rechtsformwahl ebenso wie für andere Unternehmen insbesondere die Begrenzung der potentiellen Haftung, die Besteuerung sowie der jeweilige administrative und wirtschaftliche Aufwand von Bedeutung. Defizite der bisher für Anwälte möglichen Rechtsformen begründen nach unserer Ansicht das Bedürfnis, sich auch als GmbH & Co. KG organisieren zu können.

Für Rechtsanwälte ist eine Kombination aus Personen- und Kapitalgesellschaft besonders interessant, da die Personengesellschaft für die Berufsausübung und die Kapitalgesellschaft bei der Haftungsbeschränkung sowie Besteuerung vorteilhaft sein können. In der Rechtsform der GmbH & Co. KG übt die Gesellschaft ihre Tätigkeit als KG aus. Die Haftung kann dabei allerdings über die an ihr als Gesellschafter beteiligte GmbH wirksam begrenzt werden. Die GmbH & Co. KG ist im Ergebnis also eine Personengesellschaft, bei der grundsätzlich keine natürliche Person unbeschränkt haftet. Die Haftung liegt bei der quasi vermögenslosen GmbH, die Chancen dagegen bei den Kommanditisten. Zudem wird die GmbH & Co. KG nur als Personengesellschaft besteuert.

Anmerkung zum Urteil des BGH bezüglich einer Rechtsanwalts GmbH & Co. KG.

Der Senat für Anwaltssachen des BGH hat in seinem Urteil vom 18.07.2011, Aktenzeichen AnwZ (Brfg) 18/10, unserer Ansicht nach entschieden, dass eine Anwalts GmbH & Co. KG nicht als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen werden kann. Der dafür gemäß § 161 I HGB erforderliche „Betrieb eines Handelsgewerbes“ als Zweck sei bei einer anwaltlichen Tätigkeit nicht erfüllt. Rechtsanwalt ist ein freier Beruf (vgl. § 2 I BRAO), dessen Tätigkeit ist kein Gewerbe:

„Die Klägerin […] beabsichtigt jedoch nicht den Betrieb eines Handelsgewerbes, sondern will nach § 2 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrags als Rechtsanwaltsgesellschaft zwecks "Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Übernahme von Anwaltsaufträgen zur Beratung und Vertretung in rechtlichen Angelegenheiten" zugelassen werden. Nach § 2 Abs. 1 BRAO übt der Rechtsanwalt aber einen freien Beruf aus; seine Tätigkeit ist kein Gewerbe (§ 2 Abs. 2 BRAO). Dies entspricht § 6 Abs. 1 GewO, wonach die Gewerbeordnung unter anderem keine Anwendung findet auf die Tätigkeit der Rechtsanwälte. Auch § 1 Abs. 2 PartGG bestimmt in Abgrenzung des freien Berufs zum Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 PartGG), dass zur Ausübung eines freien Berufs die selbständige Tätigkeit der Mitglieder der Rechtsanwaltskammern gehört. Es fehlt damit an einer Rechtsgrundlage, wonach die Klägerin […] als Rechtsanwalts-KG gegründet werden könnte.“
(BGH, Urteil vom 18.07.2011, AnwZ (Brfg) 18/10, Hervorhebungen nicht im Original)

Selbst wenn der im Gesellschaftsvertrag festgelegte Gesellschaftszweck auch üblicherweise durch Rechtsanwälte ausgeübte gewerbliche Tätigkeiten umfasst (Treuhandtätigkeiten, Testamentsvollstreckungen, Insolvenzverwaltungen), bleibe allgemein die Tätigkeit im Sinne des § 2 BRAO für eine Rechtsanwaltsgesellschaft bestimmend. Auf etwaige (berufsrechtlich zulässige) Nebentätigkeiten komme es dann nicht an.

Die Verfassung vermittele auch kein Recht darauf, Berufe in jedweder Rechtsform ausüben zu können. Auch im Verhältnis zu Wirtschaftsprüfern und Steuerberaten sei keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gegeben:

„[…] die Unmöglichkeit, als Rechtsanwalt bzw. als Rechtsanwaltsgesellschaft auch unter der Firma der Klägerin […] als KG tätig sein zu können, [stellt] keinen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung der Gesellschafter dar. […] Ein verfassungsverbürgtes Recht, einen Beruf in jedweder Rechtsform betreiben zu können, auch soweit diese vom Gesetzgeber dafür nicht vorgesehen ist, mit der Folge, dass die die Rechtsform beschreibenden gesetzlichen Regelungen einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit darstellen, gibt es aber nicht. […] auch die Rüge der Klägerinnen [geht] fehl, es liege eine nach Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrige Ungleichbehandlung der KG im Verhältnis zur GmbH, AG oder Limited vor. […] Zwar handelt es sich bei Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern um Berufe, die Ähnlichkeiten aufweisen. Dessen ungeachtet sind die Berufe unterschiedlich, weshalb grundsätzlich auch verschiedene Normierungen verfassungsrechtlich möglich sind.“
(BGH, Urteil vom 18.07.2011, AnwZ (Brfg) 18/10, Hervorhebungen nicht im Original)

Keine Gmbh & Co. KG für Anwaltskanzleien Bestätigung durch BVerfG

Das BVerfG hat sich im weiteren Verfahrensgang in seinem Nichtannnahmebeschluss vom 06.12.2011, Aktenzeichen 1 BvR 2280/11, nach unserer Auffassung dahingehend geäußert, dass viel für die Vereinbarkeit der Auffassung des BGH (Unzulässigkeit einer Rechtsanwaltsgesellschaft als vom 06.12.2011, 1 BvR 2280/11) mit Art. 3 I, 12 I GG spricht:

„Kommanditgesellschaften ist es nach der gegenwärtigen Gesetzeslage generell verwehrt, als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen zu werden. Auch eine bereits als Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungs GmbH & Co. KG bestehende Kommanditgesellschaft kann nicht als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen werden, selbst wenn sie - wie von der Beschwerdeführerin […] beabsichtigt - gewerblich als Treuhänderin tätig ist. Andererseits steht es auch der Beschwerdeführerin […] frei, im Rahmen der berufsrechtlichen Anforderungen eine Zulassung als Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungs-Kommanditgesellschaft zu erhalten, wenn sie sich wegen ihrer Treuhandtätigkeit in das Handelsregister eintragen lässt.“
(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 06.12.2011, 1 BvR 2280/11, NJW 2012, 993, Hervorhebungen nicht im Original)

Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung sei nicht gegeben, weil der Kläger im Rahmen der berufsrechtlichen Anforderungen ebenso eine Zulassung als Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungs-KG erhalten kann, wenn er sich aufgrund von Treuhandtätigkeit ins Handelsregister eintragen lässt. Dadurch wird aber gerade keine gemeinsame Praxis von Rechtsanwälten mit Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern in einer GmbH & Co. KG möglich. Insbesondere aus dem ersten zitierten Satz lässt sich ableiten, dass Steuerberater und Wirtschaftsprüfer dem Anwalt bei der GmbH & Co. KG nicht helfen können. Kommanditgesellschaften können nach der gegenwärtigen Rechtslage prinzipiell nicht die begehrte Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft erlangen.

GmbH & Co. KG für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater

Der 2. Zivilsenat des BGH nach unserer Ansicht im Kontrast dazu in seinem Beschluss vom 15.07.2014, Aktenzeichen II ZB 2/13, dagegen sogar die Eintragungsfähigkeit einer Steuerberatungsgesellschaft mit lediglich untergeordneter Treuhandtätigkeit als Kommanditgesellschaft bejaht:

„Wenn dann der Gesetzgeber in Kenntnis dieser seit mehr als 40 Jahren bestehenden Gründungs- und Eintragungspraxis Wirtschaftsprüfern und wenig später auch Steuerberatern den Weg zur Berufsausübung in Form der GmbH & Co. KG mit der Begründung eröffnet, für diese "Liberalisierung" sei "aufgrund steuerrechtlicher und haftungsrechtlicher Vorteile … ein Bedarf im Berufsstand durchaus gegeben", so kann das nicht anders verstanden werden, als dass er es - weiterhin - für die Eintragung nach §§ 105, 161 HGB als ausreichend und als durch § 27 WPO und § 49 StBerG legitimiert ansieht, dass im Gesellschaftszweck einer Wirtschaftsprüfungs- oder Steuerberatungsgesellschaft in der Form einer Personenhandelsgesellschaft Treuhandtätigkeiten lediglich als untergeordnete Tätigkeiten enthalten sind. Alles andere liefe darauf hinaus, dem Gesetzgeber die Schaffung einer inhaltsleeren Regelung zu unterstellen. Es gab und gibt keine - jedenfalls keine nennenswerte Zahl von - Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften, die schwerpunktmäßig eine Treuhandtätigkeit entfalten, und deshalb auch keinen "Bedarf im Berufsstand" für eine auf solche Gesellschaften beschränkte und dann inhaltsleere Regelung. Dagegen bestand unter steuerrechtlichen und haftungsrechtlichen Aspekten ein Bedürfnis der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, für ihre Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften mit untergeordneter Treuhandtätigkeit die Rechtsform der GmbH & Co. KG wählen zu können.“
(BGH, Beschluss vom 15.07.2014, II ZB 2/13, juris, Hervorhebungen nicht im Original)

Die Rechtsform der GmbH & Co. KG ist für Rechtsanwaltsgesellschaften im Gegensatz zu Wirtschaftsprüfungs- sowie Steuerberatungsgesellschaften von vorherein unzulässig.

Unverständliche Ungleichbehandlung von freien Berufen?

Nach unserer Auffassung ist es schwer nachzuvollziehen, warum Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften als GmbH & Co. KG die freie Berufe sind zugelassen werden, während Rechtsanwälten als freie Berufe oder einer gemeinsamen Praxis der Berufsgruppen diese Rechtsform verwehrt bleibt. Dabei handelt es sich in allen Fällen um freie Berufe, die insoweit vergleichbar sein sollten. In der Literatur finden sich diesbezüglich viele kritische Stimmen. Auch insofern findet der Reformbedarf des anwaltlichen Gesellschaftsrecht inzwischen allgemein Anerkennung, sodass eine Modernisierung momentan viel diskutiert wird.

Jedoch andere zulässige Rechtsformen für Anwaltskanzleien!

Bei der auch für Anwälte zulässigen GbR haften grundsätzlich alle Gesellschafter vollständig und unbeschränkt für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Darunter fallen auch sämtliche Altverbindlichkeiten. Für die Unternehmensnachfolge handelt es sich daher um eine eher ungeeignete Rechtsform. Vorteil der GbR ist nach unserer Ansicht vor allem ihre Flexibilität, insbesondere die Möglichkeit zum Abschluss mündlicher Verträge.

Bei der PartG mbB handelt es sich auch um eine Personengesellschaft. Bei ihr besteht eine Haftungsbeschränkung nur hinsichtlich fehlerhafter Berufsausübung. Über § 8 IV PartGG kann die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt werden. § 8 III PartGG ermöglicht eine mit den Mandanten vertraglich vereinbarte Haftungsbegrenzung für Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Berufsausübung. Die Gesellschaft ist gemäß § 8 IV PartGG alleiniger Schuldner gegenüber dem Mandanten. Auch Partner, die den Berufsfehler selbst zu verantworten haben, haften nicht. Dies ist gegenüber der klassischen PartG ein zentraler Vorteil. Hinsichtlich sonstiger Verbindlichkeiten sind die einzelnen Partner dagegen nicht geschützt. Sie haften wie bei einer GbR gesamtschuldnerisch, ggf. mit ihrem gesamten Vermögen. Dies ist der wesentliche Nachteil im Vergleich zur GmbH (& Co. KG). Zumindest die in einer PartG mbB nur angestellten Rechtanwälte sind dank des Partnerschaftsregisters vor einer Haftung (als Scheinsozius) geschützt. Die flexible Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags, fehlende Buchführungs- und Publizitätspflichten und die einfache Besteuerung sind Vorteile der PartG.

Die GmbH hebt sich gegenüber der PartG mbB nach unserer Auffassung insbesondere durch eine umfassende persönliche Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter positiv ab. Es haftet immer nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen. Eine persönliche Haftung ist potentiell nur für die Geschäftsführer vorgesehen. Sie können der Gesellschaft über § 43 II GmbHG haften. Geschäftsführer können nur Berufsträger sein (§ 59f. BRAO). Eine Anwalts-GmbH benötigt nach § 59c BRAO eine eigene Zulassung der Rechtsanwaltskammer, die erst nach Prüfung des Gesellschaftsvertragsinhalts ergeht. Zudem üben die Berufsträger der GmbH ihren Beruf immer im Dienst-/Angestelltenverhältnis aus (gilt auch für Gesellschafter). Nachteile der GmbH gegenüber der PartG mbB ergeben sich, weil es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt. Die GmbH unterfällt der Körperschafts- sowie Gewerbesteuer, zudem ist sie bilanzierungspflichtig.

Im Zuge der Neuregelung der BRAO in den §§ 59 c-m wurde zwar nur die GmbH ausdrücklich als Rechtsform für Anwälte zugelassen. Aufgrund der neueren Rechtsprechung ist aber auch eine AG zulässig:

„Die Aktiengesellschaft hat als juristische Person des Privatrechts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG das Grundrecht auf freie Berufswahl. Daraus folgt ihr Recht, Aufträge zu übernehmen, die zur Berufstätigkeit von Rechtsanwälten gehören, wenn ihr nicht eine solche Tätigkeit durch Regelungen verboten ist, die mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind. Denn für die Beurteilung, ob eine Aktiengesellschaft Anwaltsaufträge übernehmen darf, kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob es gesetzliche Bestimmungen gibt, die diese Tätigkeit zulassen; vielmehr ist umgekehrt zu prüfen, ob es rechtliche Regelungen gibt, die eine entsprechende Berufsausübung verbieten, und ob solche Regelungen, falls und soweit sie bestehen, mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind. Ein solches gesetzliches Verbot für die Tätigkeit einer Aktiengesellschaft auf dem Gebiet der anwaltlichen Berufsausübung besteht nicht, so daß eine derartige Tätigkeit grundsätzlich zulässig ist.“
(BGH, Beschluss vom 10.1.2005, AnwZ (B) 27/03, BGHZ 161, 376-389, Hervorhebungen nicht im Original)

Die Organisationsstruktur einer AG ist im Vergleich zur GmbH unter anderem durch die Notwendigkeit eines Aufsichtsrats aufwendiger. Auch gilt für die AG der Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 V AktG). Steuerlich und im Bereich der Haftung gibt es keine relevanten Unterschiede zur GmbH. Das leicht höhere Startkapital könnte sich aus Prestigegründen lohnen, denn eine AG vermittelt den schönen Schein von Seriosität und Kompetenz. Trotz der grundsätzlichen Zulässigkeit besteht aber eine Vielzahl von Unwägbarkeiten. Eine gesetzliche Regelung der Rechtsanwalts-AG wäre daher zur Vermeidung unterschiedlicher Anforderungen durch einzelne Registergerichte und Rechtsanwaltskammern äußerst wünschenswert.

Aktuelle Statistik 2019 zur Rechtsform von Anwaltskanzleien

In Deutschland gibt es laut BRAK aktuell wohl 23 Anwalts-AGs. In einigen RAKs sind überhaupt keine AGs Mitglied, Vorreiter Frankfurt (5) und Hamburg (4). Damit ist die AG deutlich weniger verbreitet als die GmbH, von denen immerhin aktuell wohl 947 in der BRAK-Mitgliederstatistik erfasst sind. Anders als die im Vergleich zum Vorjahr um 63 gestiegene Anzahl der GmbHs sank die Zahl der AGs sogar um eins. In der Praxis scheint die GmbH gegenüber der AG - eher überraschend - immer noch die deutlich beliebtere Rechtsform zu sein. Dagegen gibt es aktuell wohl ganze 2216 PartGs mbB. (Quelle: BRAK, Große Mitgliederstatistik, 1. Januar 2019)

Unser Fazit zu den für Anwaltskanzleien in Betracht kommende Rechtsformen:

Für Anwaltszusammenschlüsse gibt es unter den dafür zulässigen Gesellschaftsformen nach unserer Auffassung keine allgemein optimale Gesellschaftsform. Jede beinhaltet für die Gesellschafter nach dem konkreten Einzelfall zu gewichtende Vor- und Nachteile. Beispielsweise verfährt eine Großkanzlei schon aus betriebswirtschaftlichen Gründen nach den Buchführungs-/Bilanzierungsregeln des GmbH-Rechts, während dies für kleinere Kanzleien dagegen schon genügen würde um eine andere Rechtsform zu wählen.

Die für Anwälte zulässigen Personengesellschaften GbR und Partnerschaft bieten den Vorteil der Gewerbesteuerfreiheit. Nachteilig ist die grundsätzlich persönliche und unbeschränkte Haftung als Gesamtschuldner. Über eine PartG mbB kann aber zumindest die Haftung für berufliche Fehler beschränkt werden.

Die GmbH und AG als Kapitalgesellschaften sind zwar gewerbesteuerpflichtig, bieten dafür aber deutliche Vorteile bei der Haftungsbegrenzung (nicht nur für berufliche Fehler). Sie müssen nach außen hin aber gewissen Transparenzanforderungen gerecht werden und sind organisatorisch sowie in ihrem Aufbau wesentlich komplexer. Das gilt für die AG noch stärker als für die GmbH.

Wegen der Kombination aus Haftungsbegrenzung und steuerlichen Vorteilen wäre die Rechtsform der GmbH & Co. KG für Anwälte äußerst interessant. Die momentane Rechtslage lässt dies aber leider nicht zu.