Vergaberecht: eVergabe im Jahr 2016 eingeführt Erleichterung oder Hindernis?

Elektronische Vergabe durch elektronische Kommunikationsmittel eine Herausforderung oder eine Erleichterung für die Beteiligten?

Mit der im Frühjahr 2016 in Kraft getretenen Reform des deutschen Vergaberechts wird die eVergabe zum Standard. Zukünftig sollen alle wichtigen Verfahrensschritte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge mit Hilfe elektronischer Kommunikationsmittel stattfinden.

Vergaberecht wurde im Frühjahr umfassend reformiert und die eVergabe eingeführt

Durch die Reform des Vergaberechts im Frühjahr 2016 wurde die eVergabe, bzw. die elektronische Kommunikation zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bewerbern zum Standard. Ab April 2016 muss zunächst die Veröffentlichung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen online erfolgen. Spätestens bis Oktober 2018 muss für EU-weite Vergaben vollständig auf elektronische Kommunikation inklusive elektronischer Angebotsabgabe umgestellt werden. Die Vergabeunterlagen müssen den interessierten Unternehmen künftig frei zugänglich (ohne Registrierung) online zur Verfügung gestellt werden. Elektronische Vergabe (kurz E-Vergabe) bezeichnet die elektronische Durchführung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge. Kennzeichnend ist die Nutzung von elektronischen Informations- und Kommunikationsmitteln, zum Zwecke der Beschaffung von Liefer-, Bau- und Dienstleistungen, speziell für die Institutionen des Öffentlichen Sektors nach Maßgabe des Vergaberechts. Die wesentlichen Phasen einer Ausschreibung, also die Zusammenstellung der Vergabeunterlagen, die Bekanntmachung inklusive der Bereitstellung der Vergabeunterlagen zur Angebotslegung, die Abgabe eines Angebots und die Prüfung und Wertung, erfolgen also elektronisch unterstützt (https://de.wikipedia.org/wiki/Elektronische_Vergabe). Der Grundsatz, dass zukünftig alle Vergabeverfahren nach Möglichkeit mit Hilfe elektronischer Kommunikationsmittel erfolgen soll, wurde in §97 V GWB kodifiziert. Dieser lautet:

Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

Die „aufgrund des §113 erlassenen Verordnungen“ sind insbesondere die Vergabeverordnung (VgV), die Sektorenverordnung (SektVO), die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) und die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV). Die elektronische Kommunikation wird dabei in §§9-13 VgV geregelt. Ähnliche Regelungen finden sich auch in der SektVO sowie der KonzVgV. Dabei regelt §9 VgV erneut, dass grundsätzlich elektronische Mittel im Vergabeverfahren verwendet werden sollen. Nur in Ausnahmefällen kann die Kommunikation auch mündlich erfolgen (§9 II VgV), dies ist jedoch nur vorgesehen, wenn es ausreichend dokumentiert wird. Ebenfalls entscheidend ist, dass der öffentliche Auftraggeber verlangen kann, dass sich der Unternehmer auf einer Vergabeplattform registriert. Das ist in §9 III VgV geregelt. Dieser lautet:

Der öffentliche Auftraggeber kann von jedem Unternehmen die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse verlangen (Registrierung). Für den Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen darf der öffentliche Auftraggeber keine Registrierung verlangen; eine freiwillige Registrierung ist zulässig.

Die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen müssen auch ohne Registrierung abrufbar sein. Das dient dazu, dass der Unternehmer vor einer Registrierung bereits einschätzen kann, ob er sich auf den Auftrag bewerben kann oder will.

Diskriminierungsfreier Zugang muss bei der eVergabe gewährleistet sein

In §11 VgV findet sich die Regelung über die Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren. Die Einführung der eVergabe, als grundsätzliche Art der öffentlichen Auftragsvergabe darf nicht dazu führen, dass es bestimmten Unternehmen schwerer gemacht wird, sich für öffentliche Aufträge zu bewerben. Dies wird durch den §11 I VgV sichergestellt:

Elektronische Mittel und deren technische Merkmale müssen allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein. Sie dürfen den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht einschränken. Der öffentliche Auftraggeber gewährleistet die barrierefreie Ausgestaltung der elektronischen Mittel nach den §§ 4 und 11 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 27. April 2002 (BGBl. I S. 1467, 1468) in der jeweils geltenden Fassung.

Des weiteren muss der öffentliche Auftraggeber sicherstellen, dass nur elektronische Mittel zur Kommunikation verwendet werden, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten. Natürlich muss er auch den Unternehmen die Informationen zur Verfügung stellen, welche elektronischen Mittel im Vergabeverfahren verwendet werden, die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren. Dies alles dient dazu, dass die eVergabe diskriminierungsfrei und sicher ablaufen kann.

Keine eVergabe nur noch in Ausnahmefällen ohne elektronische Kommunikation

Auch wenn die eVergabe seit der Gesetzesreform zum Grundsatz geworden ist, gibt es Fälle in denen auch eine andere Art der Kommunikation gewählt werden kann. Das kann der Fall sein, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemeinverfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind, oder Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbaren Lizenzen geschützt sind, oder die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.
Die Angebotsfrist muss in diesen Fällen um 5 Tage verlängert werden, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gem. §16 Abs. 7 oder §17 Abs. 8 VgV vorliegt.

Fazit: eVergabe wird Standardfall

Nach Ansicht des Verfassers wird durch die Gesetzesreform klargestellt, dass zukünftige Vergabeverfahren grundsätzlich nur noch im Wege der elektronischen Kommunikation zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unternehmen ablaufen sollen. Es ist zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht absehbar, welche Konsequenzen das auf die Rechtsprechung in diesem Bereich haben wird. Es sind unserer Ansicht nach einige Probleme vorstellbar, welche von technischen Problemen bis zur Unsicherheit über die Sicherheit der elektronischen Kommunikation reichen.